作者：张景馨月律师 中国执业律师｜新加坡注册外国律师
按：在仲裁协议的具体条款中，当事人可以明确约定仲裁的关键要素，例如仲裁地、仲裁机构、适用的仲裁规则以及仲裁协议本身的适用法律。这些安排往往基于各方对自身利益的考量，因此，仲裁协议的最终文本往往是各方立场妥协后的产物，这在实践中十分常见。
然而，这并不意味着当事人一旦表达了仲裁意图，就必须在任何情况下绝对予以执行。仲裁协议的效力需以“协议的内容是否符合法律规定”及其可执行性为前提进行判断，而非仅凭当事人表达仲裁意愿。是否应当贯彻执行当事人的仲裁意图，关键在于仲裁协议的条款是否明确、合法，并在仲裁地、适用法及执行地的法律框架下获得有效解释。需要特别注意的是，即便当事人订立了仲裁协议，该协议仍可能因多种原因而被认定为无效。因此，如何确保仲裁协议在全球范围内可执行，是中资企业“出海”必须高度警惕的法律风险。
本篇结合 BNA v BNB and Another [2019] SGCA 84一案，聚焦一项看似清晰的仲裁条款：SIAC仲裁、地点上海。为何最终因适用法律的认定，面临可能导致仲裁协议无效的风险，并需由中国法院进一步裁定？本篇将拆解该典型误区，提醒中资企业在跨境合同中应重点防范仲裁条款设计中的法律适用与管辖地选择风险。
01 仲裁协议被认定 无效的情形主要有哪些？
一、仲裁协议不符合书面形式要求
书面形式要求属于仲裁协议的形式有效性问题，通常由仲裁地法律（即 lex arbitri ）以及执行地法律（如《纽约公约》或相关国内法）所决定。例如，新加坡《国际仲裁法》第 2A(4)条规定，如果仲裁协议的内容以任何形式被记录，无论该协议或合同是否是通过口头、行为或其他方式达成的，均视为符合书面要求。第 2A(6)条还规定了禁止反言原则，例如在一方当事人于起诉状中主张存在仲裁协议而另一方未予否认时，即可推定协议的存在。《纽约公约》第二条第二款进一步规定，仲裁协议可以是合同中的仲裁条款或单独的仲裁协议，须由当事人签署，或包含在双方往来信件或电报中。此外，联合国贸法会（UNCITRAL ）也指出，《纽约公约》所列举的书面形式要求并非穷尽性规定。
二、仲裁协议所依附的合同从未存在
根据《示范法》第 16(1) 条，仲裁庭有权自行裁定其管辖权。该条延伸出的“可分割性原则” (Separability)表明，仲裁条款应当被视为独立存在，即使仲裁员认定主合同自始无效，仲裁条款仍可单独存续。然而，当涉及到包含仲裁条款的合同本身是否存在时，需明确区分 “合同无效 ” 与 “ 合同从未存在 ” 。有观点认为，若合同从未存在，则仲裁条款失去依托，将实质性削弱仲裁庭的管辖权。
三、仲裁协议的标的不具有可仲裁性
如果争议事项在仲裁协议所适用的法律下被认定为不可仲裁，根据《示范法》第 34(2)(a)(i) 条和新加坡《国际仲裁法》第31(2)(b) 条，相关仲裁裁决可以被撤销或拒绝执行，因为该情形将直接导致仲裁协议失去效力。
02 如何认定仲裁协议适用的法律
当双方未对仲裁协议所适用的法律作出明确约定时，如何确定该法律便成为一个关键且复杂的问题。新加坡在 BCY v BCZ [2016] SGHC 249一案中对此问题作出了较为明确的阐释，确立了 “ 三步测试 ” 来判断仲裁条款的适用法律：
（ 1 ）如当事人对仲裁条款适用的法律有明确选择，则直接适用该法律；
（ 2 ）如无明确选择，则应根据合同订立时当事人可推断的共同意图来认定默示选择的法律；
（ 3 ）若既无明确选择，也无法推断出默示选择，则适用与仲裁条款联系最紧密、最具实质关联的法律体系。
具体而言，若仲裁协议是独立存在的单独协议，则通常难以认定存在默示选择。在这种情形下，通常会依据第三步（即 “ 最密切联系原则 ”），将仲裁地法律作为仲裁条款的适用法律。而当仲裁条款嵌入于一份合同之中，且该合同对主合同的适用法律已有明确约定时，仲裁条款一般会被推定适用与主合同相同的法律。这是因为在商业实践中，仲裁条款往往是最后阶段才被加入的“ 午夜条款 ” ，通常是与主合同一起协商达成的，而非单独磋商。
但需要注意的是，如果将主合同的适用法律延伸适用于仲裁条款，会导致后者无效或无法执行，尽管当事人实际上有意通过仲裁解决争议，法院也不会将主合同的适用法律作为仲裁条款的适用法律。在这种情况下，法院通常会转而适用“ 最密切联系原则 ” ，而仲裁地法律往往会成为最合适的选择。其背后的原则在于，不应推定当事人选择了一套会使其仲裁意图落空的法律体系。
03 案例解析--
BNA v BNB and Another [2019] SGCA 84
一、案件背景
上诉人（“BNA” ）是一家依照中华人民共和国法律设立并存续的公司，主要营业地位于中国大陆。第一被上诉人（ “BNB”）是一家依据大韩民国法律设立并存续的公司，主要营业地位于韩国。第二被上诉人（ “BNC” ）同样是一家根据中国法律设立并存续的公司，主要营业地在中国。
2012 年， BNA 与 BNB 签订了一份合同。 2013 年， BNB 在该合同项下的权利与义务通过一份补充协议全部转让给 BNC。该合同中包含如下仲裁条款：
14.1 本协议应受中华人民共和国法律管辖。
14.2 凡因本协议引起或与本协议相关的任何争议，双方应首先本着诚意通过友好协商解决；如协商未果，双方同意将争议最终提交 新加坡国际仲裁中心（ SIAC ）在上海进行仲裁 ，并依据其仲裁规则进行。仲裁裁决为最终裁决，对双方均具有约束力。
二、争议焦点及诉讼经过
本案的核心争议在于如何正确解释该仲裁条款，以及如何确定应适用的法律。仲裁庭在多数意见中认为，仲裁条款应适用新加坡法，这一观点随后得到了新加坡高等法院的支持。然而，新加坡上诉法院在201 9 年 10 月 15日审理此案后作出判决，认定应当适用中国法而非新加坡法。基于这一认定，是否依据中国法认定仲裁协议无效的问题，已不宜由新加坡法院继续审理。上诉法院指出，该问题应由中国法院依据中国法作出裁定。
三、法律分析
新加坡上诉法院在本案中沿用了 BCY v BCZ 案确立的三阶段分析框架来确定仲裁协 议的准据法。
第一阶段，当事人是否已对仲裁协议的准据法作出明确选择：
上诉法院首先指出，当事人并未对仲裁协议的准据法作出明确选择。虽然合同对主合同适用法作出了明确约定（中国法），但这并不当然意味着仲裁协议也适用同一法律。法院强调，当事人完全可以单独对仲裁协议作出专门的法律选择，若未作此约定，仅能将主合同适用法视为认定仲裁协议准据法的“ 有力指示 ” ，而非必然结论，除非有相反证据。
第二阶段，当事人是否对仲裁协议的准据法作出了默示选择：
上诉法院认为，通常情况下，如仲裁协议嵌入于主合同且双方未单独作出选择，主合同的准据法（本案为中国法）可推定为仲裁协议的准据法，但该推定并非不可推翻。因此，核心问题在于是否存在足以推翻这一默示选择的情形。只有当仲裁地法律与仲裁协议准据法之间存在实质性冲突时，是否推翻才具现实意义。
在本案中， “ 在上海仲裁 ” 这一表述对仲裁地的认定具有关键作用。上诉法院认为， “ 在上海仲裁 ”的自然含义即应认定上海为仲裁地。鉴于仲裁地与仲裁地点在法律效果上的显著区别，当事人若在协议中仅指明一个地理位置，且明确表述为 “ 在 [ 该地 ]仲裁 ” ，通常应理解为仲裁地的选择。
对于被上诉人提出的两点反驳意见，法院作出如下分析：
首先，被上诉人试图通过合同谈判时的沟通记录来证明双方意在选择一个中立地点，因此上海不可能是仲裁地，只可能是新加坡。但根据《证据法》及口头证据规则（parol evidence rule），若书面条款本身清晰完整，则不应采纳额外口头或书面交流作为补充证据，除非用于解释不明确之处。本案中并不存在需要借助额外证据解释的含糊情形，因此相关沟通记录不被采纳。
其次，被上诉人主张，适用中国法可能导致仲裁协议无效，因此当事人不太可能选择上海作为仲裁地。然而，若要成立此推论，应至少证明双方在订约时已清楚意识到选择中国法作为准据法与选用SIAC作为仲裁机构之间可能存在冲突，并可能导致仲裁协议无效。但现有证据并未表明当事人对此存在任何敏感或考量，相反，证据显示他们根本未将此视为影响因素。因此，该主张亦不足以推翻对中国法作为准据法的默示选择。
第三阶段，是否需适用与仲裁协议联系最紧密且最实质相关的法律作为其准据法：
第三阶段即 “ 联系最密切且最实质相关的法律 ”原则，仅在无法认定存在明确或默示选择时适用。鉴于上诉法院已认定当事人对仲裁协议存在中国法的默示选择，第三阶段无需适用。
四、案件争议
值得注意的是，在 BNA 一案中，上诉法院认为除非当事人至少已经意识到仲裁协议准据法的选择可能会对仲裁协议的有效性产生影响，否则不得考虑该选择可能导致协议无效的后果。然而，这一立场存在两个问题：
首先，这与BCY案中的做法相冲突。在 BCY 案中，当事人是否意识到选择的法律可能导致仲裁协议无效并非重点。
其次，要准确判断当事人的真实意图本身就极具挑战性，因为当事人的主观意图难以衡量。如果不参考订约前的谈判内容（而这些内容通常因口头证据规则而被排除），那么对此的任何评估很可能只是法院对合同条款的主观解释，而并非对当事人真实意图的客观审视。
因此，若要遵循 BCY 案确立的方法，上诉法院在第二阶段分析时，应当直接考虑中国法可能导致仲裁协议无效这一因素，而不必再增加 “ 当事人是否意识到” 的主观条件。在此情形下，若排除默示选择，则需进入第三阶段，适用与仲裁协议 “ 联系最密切 ” 的法律 —— 即通常为仲裁地法律 ——作为准据法。不过在 BNA 案中，由于仲裁地正是中国，即便进入第三阶段并依据 “ 最密切联系原则 ”认定仲裁地法律为仲裁协议的准据法，结论仍然是适用中国法，因此对最终结果没有实质性影响。
04 给中资企业的 启示和建议
- 仲裁协议不是 “ 签了就一定有效 ” ，要充分理解其可能失效的法律风险
仲裁协议虽是双方协商的结果，但并非在任何情况下都能自动生效并被执行。若不符合书面形式要求，或者包含的合同本身从未存在，或者仲裁标的在适用法律下被认定为不可仲裁，都可能导致仲裁协议被撤销或拒绝执行。这提醒中国企业在跨境签约时，必须确保仲裁条款形式、签署和内容满足《纽约公约》和仲裁地及执行地法律的有效性要求，避免因形式缺陷或标的不具可仲裁性而落入“ 空有仲裁条款、却无法执行 ” 的困境。
- 仲裁协议应尽量明确选择适用法律，避免不确定性引发后续争议
BCY v BCZ和 BNA v BNB 的判例都显示，如果仲裁协议未明确约定准据法，往往 需要由法院在事后通过 “ 三步测试”来推定。这会带来较大不确定性和争议空间，甚至因适用法律与仲裁地的冲突，产生仲裁协议无效的法律风险。因此，中资企业在对外签订合同时，建议在仲裁条款中清晰列明仲裁协议本身适用的法律，并尽量确保该法律与仲裁地法律相一致，避免在执行或管辖权上产生漏洞。
- 谨慎选择仲裁地与仲裁机构的组合，避免 “ 选择失配 ”
从BNA 案可以看到，若仲裁协议约定的仲裁地（ 如上海）与选定的仲裁机构（如 SIAC）在法律适用或可执行性上存在冲突，可能导致仲裁协议被认定为无效。尤其是在中国企业 “ 出海 ” 与海外机构合作时，容易出现 “机构在海外、仲裁地在中国 ”这一敏感组合，若未充分评估两者与准据法的契合度，就可能落入无效陷阱。因此，企业在选择仲裁地时，应结合仲裁机构、适用法律和执行地一并考量，必要时应寻求专业法律意见，确保仲裁条款的整体设计在各司法辖区均可顺利执行。
结语
仲裁协议虽是企业跨境交易的“安全阀”，却绝非“签了就一定有效”。BNA案的启示在于，条款设计不严谨、适用法与仲裁地匹配失当，都可能让企业陷入无法执行的法律风险。面对“一带一路”背景下的复杂合规环境，中资企业唯有提前规划仲裁条款、明确适用法和仲裁地，才能真正把“纸面协议”变成可落地执行的风险防线。
在实践中，中资企业在签署跨境合同时，务必做到三点：（ 1 ）明确仲裁条款中的准据法与仲裁地，避免适法冲突；（ 2 ）尽量避免 “ 非本地仲裁机构 + 本地仲裁地 ” 组合；（ 3 ）遇到英文模板合同时，务必由熟悉国际仲裁的专业人士协助审查条款内容。
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本文仅供信息参考，不构成正式法律意见。
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